近日，资生堂以不正当竞争为由起诉奥乐齐，案件将于11月5日在上海浦东新区人民法院开庭。争议焦点是奥乐齐自有品牌LACURA一款售价24.9元的隔离霜，被指与资生堂旗下CPB定价540元的长管隔离霜在包装和瓶身上高度相似。
被诉之后，这款隔离霜不仅没“凉”，反而冲上奥乐齐个护热销榜TOP2。网友一边指责抄袭，一边呼吁“别停产”。
这已不是奥乐齐第一次被诉。对硬折扣超市而言，侵权赔偿是否只是一笔经营成本？被起诉又为何成了“反向种草”？
本期《湃客Talk》对话中国传媒大学文化产业管理学院法律系主任郑宁教授，从法律、传播与商业三个角度，拆解这场“黑红生意经”。
【本期主播】
陈玉坤 澎湃新闻湃客编辑
【本期嘉宾】
郑宁 中国传媒大学文化产业管理学院法律系主任
【时间轴】
00:53 商标侵权与不正当竞争，有何不同？
05:58 “蹭大牌”是笔算过账的经营成本
08:06 大牌为何开始扎堆起诉“视觉侵权”
12:42 硬折扣超市为何爱蹭大牌？
16:00 被起诉为何成了“反向种草”
21:13 找平替成为主流，法律在和消费者作对吗？
22:52 法律该在保护与竞争之间如何划线
【内容节选】
∗以下内容为基于节目录音的口述稿，仅对语法与用词稍作修改
奥乐齐“抄”了什么？
湃客Talk：资生堂这次起诉的案由是不正当竞争，不是商标侵权，这两个有什么不同？
郑宁：商标侵权的门槛，是你要对对手的商标进行商标性使用。对方有注册商标，你在相同或类似商品上使用了跟它相同或近似的标识。
而不正当竞争，在本案中主要保护的是“有一定影响的商品名称、包装和装潢”。只要对方能证明自己的包装装潢有一定影响，具有识别商品来源的显著特征，而你使用的装潢跟它近似，能使消费者误认为是原告商品，就构成不正当竞争。
资生堂之所以选择不正当竞争路径，就是因为奥乐齐并没有使用它的商标，而是采用了跟它近似的装潢，所以走不正当竞争，胜诉可能性更大一些。
湃客Talk：奥乐齐那款隔离霜，没有任何跟资生堂、CPB相关的文字商标，它拿走的是深蓝软管、金色管帽、金白字体这套视觉装潢。问题是，这套视觉语言在法律上够不够“专有”？
郑宁：专有性要结合个案判断。法律上，第一它要具有显著性，第二要具有一定知名度。像CPB隔离霜，在高端美妆市场有长期大量的销售记录和广告投入，它深蓝色的管体、金色管帽边缘以及管身文字的排列，经过持续经营，已经在消费者认知中形成了跟品牌之间比较稳定的对应关系，我觉得它应该还是具有专有性的。
但奥乐齐也不是没有抗辩空间。如果能证明美妆行业中存在大量更早或同时期的产品也使用了类似设计，法院也可能认为这个装潢的显著性较弱，不应该被资生堂一家垄断。
湃客Talk：有评论说，虽然看上去两款很像，但没人会相信几十元的LV包就是真的。同样道理，价格区间的悬殊，本身就削弱了混淆的可能性。这种抗辩在多大程度上能成立？
郑宁：价格悬殊确实也是一个抗辩事由，但也存在例外，比如消费者有可能觉得，这个集团是不是要推出一些平价产品、亲民副线品牌，或者是集团授权的一些合作方。所以这并不是一个免责的金牌，还是要看到底有没有造成消费者真正意义上的混淆。
在上海宝山万达内的奥乐齐超市，市民在购物。
湃客Talk：2019年英国法院曾认定奥乐齐旗下的彩妆品牌侵犯了CT（Charlotte Tilbury）的设计版权，涉案产品售价仅6.99英镑，而对方产品售价49英镑，和这次案件一样，价格非常悬殊。这说明奥乐齐的做法不是偶发行为，而是一种跨市场的系统策略。法律惩罚对一家硬折扣超市来说，是不是本质上只是一笔“经营成本”？
郑宁：有可能企业是计算过经营成本的。通过视觉上的模仿或抄袭，败诉的赔偿损失算到成本里去，它依然有利可图，所以就宁愿采取这样一种违法侵权的路径。这种方式可以用比较低的认知成本，让消费者快速做出决策。如果推出一个新品牌，必然要付出很大的广告预算，消费者也需要很长时间来判断这个产品值不值得信任。但你去蹭大牌，就大大压缩了消费者的决策时间，消费者心理暗示说，这个可能就是CPB的某种平替。
但它一定也考虑到了侵权风险，只是抱有侥幸心理：对手会不会起诉我，胜诉概率有多大，能赔偿多少，它是把这些计入经营成本里去的。从法律角度显然不值得提倡，因为这是违法的，也是不道德的。
从LV到7-Eleven，品牌流行“蹭大牌”？
湃客Talk：今年以来我们看到好几起大牌起诉大牌的事情，像LV起诉茉莉奶白，711起诉耐克，New Balance起诉迪卡侬。这是不是说明一个趋势：现在品牌正在把过去不太重视的视觉因素，一个一个拿出来单独打官司？
郑宁：看上去确实是行业比较普遍的行为，原因有三方面。
第一，市场从增量转向了存量竞争。过去品牌主要靠产品和渠道抢占新市场，视觉设计只是锦上添花。但当下竞争更加剧烈，蛋糕就这么大，怎么分就成了问题。而品牌符号本身就是企业最重要的护城河，每一个视觉元素，比如配色、图形、包装风格，都会带来流量和辨识度，企业必须坚守住。
第二，司法保护在不断完善。新修订的商标法、反不正当竞争法以及相关司法解释都明确了，颜色组合、包装装潢、声音商标等非传统标识也受保护，让品牌维权有了更明确的法律依据。
第三，在社交媒体时代，传播环境更加碎片化，消费者识别品牌不再只依赖logo，而是像颜色、包装这种视觉符号，能让用户瞬间跟品牌联想起来。所以品牌也必须加以保护，防止被蹭流量。
湃客Talk：如果把这几个案例按严重程度从轻到重排个序，蹭大牌蹭到什么程度会出事？
郑宁：一般来说，判断蹭大牌的违法或侵权严重程度，要考虑多个标准：第一是主观恶意程度，是明知、应知，还是过失、无意中的巧合；第二是标识本身的近似度；第三是消费者造成混淆的可能性；第四是造成后果的严重性。最终再去评判是否构成侵权，以及赔偿标准是多少。
新百伦在美国起诉迪卡侬的美国子公司，指控其Kiprun跑鞋上使用的标志设计侵犯了新百伦在字母“N”中的商标权。
湃客Talk：奥乐齐本身是硬折扣超市。全世界零售业都在忙着发展自有品牌。蹭大牌本质上是不是硬折扣的一个必然选择？
郑宁：现在硬折扣自有品牌在视觉上蹭大牌，确实是一个推广的高效路径。第一，它不需要从0教育消费者，消费者一看到包装就瞬间能理解这是对标某某大牌的产品，可以快速建立对品质功效的预期。第二，它自带社交媒体传播属性。现在很多年轻消费者追求大牌平替，这本身就是一个热门社交话题，消费者会主动对比分享，形成免费种草。而这种硬折扣超市经常没有广告预算或广告预算极低，所以蹭大牌是它比较高效获取市场的策略。
但这并不是最好的、或者必然的选择，其实还有很多更好的替代路径。比如，可以通过渠道信任来背书，说我跟山姆、跟Costco是同一个生产线做出来的，或者采用的原材料是同样的供应商。也可以进行自我品牌建设，像沃尔玛有Great Value，山姆也有自己的自有品牌。
还可以走性价比更高的路线，如果产品在实质功能上跟大牌达到基本相同的效果，但价格比它低很多，对消费者来说也还是很有吸引力的。
只不过蹭大牌对一些企业来说，是当前成本比较低的方式。但一个企业要长远健康地发展，这肯定不是最好的选择。
“越被告越好卖”，大牌的护城河还剩什么？
湃客Talk：资生堂起诉之后，那款隔离霜反而卖爆了，网上说“抄袭可耻，但别停产”。为什么被起诉这件事反而变成了一种反向种草？
郑宁：从传播学角度来说，确实是一个反向广告。通过资生堂起诉奥乐齐的方式，反而完成了对奥乐齐这个隔离霜的一次权威认证。大家觉得，奥乐齐产品质量或者相似度，值得资生堂这样的大牌亲自出手起诉了。而且，价格只有大牌的1/20。
另外，消费者虽然知道这是违法侵权，但决策的时候更多还是考虑性价比，考虑钱包。所以他们是法律归法律，钱包归钱包，对一些违法行为有一定的容忍度。
所以从法律角度，资生堂的起诉肯定是在维权；但从传播角度，是变相给奥乐齐做了一次广告。不过资生堂确实也两难：不起诉不行，因为不起诉会导致更多品牌跟风抄袭，它的品牌视觉资产就会继续稀释；但维权的话，确实也会给对方送流量，短期内反而助长对手销量。就像LV和茉莉奶白的官司之后，茉莉奶白的门店销量也是暴涨。这是目前面临的一个两难困境。
茉莉奶白因LOGO四叶花图案与LV老花近似被起诉商标侵权
湃客Talk：如果视觉可以被精准参考，功能可以被平价复刻，那品牌的护城河又应该是什么？CPB卖540元，其中有多少是产品本身，多少是我用CPB这个身份信号？
郑宁：一个品牌的定价，一部分是产品本身，它的配方、原材料、品控、研发投入，但这可能只占到价格的一部分，比如20%—30%。另外一方面，就是所谓的品牌溢价，身份、品位、圈层归属，包括提供的服务、售后服务等等，这些可能占了很大比例。
比如540元的隔离霜，被称为贵妇品牌，财富到一定层次的消费者，可能觉得我就要用这样的品牌，才能彰显身份和购买力。这是“平替”无法替代的。
当然，如果消费者只追求功能，不在乎品牌溢价，可能买二十几块钱的也行。
湃客Talk：有报告显示，57.2%的消费者在质量功能相近时会更偏爱性价比更高的替代品，90后、00后尤其如此。那是不是意味着，找平替正在变成一个主流的消费行为？如果法律在这类案件里站在大牌一边，是不是意味着它在和大多数消费者对着干？
郑宁：找平替应该会越来越成为一个主流的选择。中国经历了改革开放以来这么多年的发展，一开始确实有一个阶段，尤其是洋品牌刚进来的时候，大家会觉得国外的品牌在各方面做得比较好，能代表一种身份。但现在年轻一代消费者，并不这么认为。而且国潮涌起，各方面竞争越来越激烈，大家觉得寻找平替是比较理性的选择。
但这不意味着说，法律如果判决资生堂胜诉，就跟大多数消费者站在对立面。法律归根到底是保护一个公平竞争的秩序。不管你是大牌也好，平价的品牌也好，谁遵守规则，谁就应该受到法律的保护。
策划、主播/陈玉坤
监制/徐婉
剪辑/曾谙
